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关于加班的规定有哪些?
  《劳动合同法》第31条规定:用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。
  此外,《劳动法》第41条规定:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时。
  因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。
  《劳动法》第38条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
  对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。
  法定节假日加班工资怎么算?
  《劳动法》第四十四条规定,有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
  (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
  (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
  (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
  因此,对于实行标准工时制的劳动者,如果在“五一”等法定节假日加班,加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资,而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。
  日工资基数的计算方法为:月工资除以一个月计薪的天数,今年中国节假日调整后的月计薪天数为21.75天。
  以一个约定月薪为1500元的职工为例,他的日加班基数就是1500元除以21.75天即69元;如果企业安排他在5月1日加班,则应支付其不低于69元的3倍即207元的加班工资。
  5月2日加班,单位首先应安排补休,否则须支付两倍的日工资基数。
  此外,对于经过劳动保障部门批准,可以在明确工作量的前提下自主安排工作、休息时间的“不定时工作制”岗位,用人单位可以不支付加班工资。
  如何确定加班费的计算基数?
  1、如果劳动合同有明确约定工资数额的,应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。应当注意的是,如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等,应当以各项工资的总和作为基数计发加班费,不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。
  2、如果劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资,具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。但是应当注意一点,在以实际工资都可作为加班费计算基数时,加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除,不能列入计算范围。
  3、在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定,进行折算。
  4、实行计件工资的,应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。
  5、加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的,应当以日、时最低工资标准为基数。
  补休代替加班费合法吗?
  职工正常工作时间为每日工作8小时,每周工作40小时。
  《劳动法》规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬。
  由此可见,休息日安排劳动者工作,企业可以首先安排补休。在无法安排补休时,才支付不低于工资200%的加班费。休息日一般是指双休日。
  当企业能够安排职工补休时,职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权,又利于职工的身体健康,也使职工及时恢复体力投入新的工作,有利于安全生产。
  法定节假日加班,不能以安排补休为由拒付加班工资,单位必须按照日工资基数的300%支付加班工资。
  未经批准自愿加班能索要加班费吗?
  根据《劳动法》规定,企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度,对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。
  可见,用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”,劳动者自愿加班的,用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。
  职工最低工资标准内能包含加班费吗?
  职工的最低工资标准不应包含加班费。
  劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》规定:“在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后,不得低于当地最低工资标准:(一)延长工作时间工资;……”据此,延长工作时间工资(即加班费)不能作为最低工资的组成部分。
扩展阅读
  目前,针对劳动合同法的施行效果是不是与立法部门所持保护劳动者的初衷相符,是否对劳动者保护过度而损害了企业利益,以及该法中的无固定期限劳动合同、经济补偿金等内容在实践中出现一些争议。从有关部门的表态来看,劳动合同法的修改是大势所趋。但笔者认为,这需要认真研究争议条款,对确实不合理的规定进行修改,否则频繁修改,不利于法律的权威与尊严。笔者认为,劳动合同法修改应当坚持六个基本原则。
  继续坚持自治与管制相协调
  劳动合同法是一部管制与自治相结合的特别合同法,与完全意思自治的民事合同不同。这是由劳动合同双方主体的特殊性所决定的,虽然用人单位与劳动者在形式上平等,但实质上无法达到平等的谈判地位。我国与西方国家的国情不同,劳资集体谈判力量也存在很大不同。西方国家对个体劳动合同管制比较松,是因为有强有力的集体谈判来弥补单个劳动者的弱势地位。在集体谈判比较强的国家,其劳动者在某种程度上说不具有弱势地位,因为很多利益都可以通过集体谈判来解决,个人劳动合同反而作用很小。在我国,集体谈判力量弱且不具有普遍性,劳动者的利益几乎都要由个别劳动合同来规定,而大部分个体劳动者的谈判能力很有限,因此,我国不得不由法律来规制个别劳动合同的内容,以此来弥补劳动者的弱势谈判地位。这也是我国劳动合同法管制比较多的根本原因。因此,在集体谈判力量不足的情况下,对个体劳动合同的适当管制是有必要,也是合理的。
  继续坚持倾斜保护劳动者
  劳动合同法制定之初,确定了倾斜保护劳动者的原则。劳动合同法倾斜保护劳动者没有错,之所以倾斜保护是因为大多数劳动者相对于用人单位没有议价的能力,在劳动合同的谈判中属于弱势群体,无法平衡合同双方的利益,从而不利于整个社会劳动力资源的良好发展。倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等而实现法律的公平价值。通过倾斜保护,弥补劳动者的弱势地位,平衡合同双方的利益,以实现从形式平等到实质平等的目的。
  对劳动者分层保护
  在当今劳动者多层次的情况下,劳动合同法却没有作这种区分,而是全部适用劳动合同法进行同样的保护,比如对企业高管也同样适用劳动合同法来倾斜保护。劳动合同法作为倾斜保护弱势劳动者的社会法,对在劳动关系中处于弱势地位的劳动者提供了特殊的保护,使得弱势劳动者的劳动关系相对稳定,生活不至于因暂时失业、工伤等不得已的情形而陷入困境。通过规定解雇保护和劳动合同签订规则等条款加重用人单位的义务与责任,来保护弱势劳动者的利益。显然,企业高管不同于普通劳动者,不具有普通劳动者的弱势情况。因为,企业高管往往兼备法律知识、企业运营策略和管理经验,在求职中具有很强的谈判能力,不具有特殊保护的必要。在雇佣活动中,企业高管代表用人单位对普通劳动者进行管理、考核及工作的安排,其工作时间不同于普通劳动者,高管的工作时间具有灵活性和机动性,其薪酬结构多为年薪或者另加风险收入,已经不仅仅属于谋生的报酬。
  当劳动者与用人单位的谈判能力相当时,就没有倾斜保护的必要。如果过分强调对劳动者的保护,将会使建立起来的平等再度被打破,损害用人单位的利益。在调整劳动关系的过程中,倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位,实现其与用人单位的实质平等,最终实现二者之间的利益平衡。所以,失去了利益平衡的目标,倾斜保护就不符合正义的要求,就不具有正当性。因此,劳动合同法修改应该区分具有议价能力强的劳动者与议价能力弱的劳动者,适用不同的保护标准,以免出现新的不公平。
  对用人单位分类适用劳动合同法
  在当今用人单位规模多样化的情况下,劳动合同法也没有对用人单位履行劳动合同法的义务加以区分对待,而是一律完全适用劳动合同法的所有条款,从而产生了很多新的失衡问题。现行劳动合同法中的一些规定赋予企业的社会责任,如保持劳动者的劳动关系相对稳定,照顾暂时失业劳动者生活困难、照顾临近退休劳动者续订劳动合同等问题。这都是应赋予大型企业的社会责任,因为大型企业有能力也有条件做到,而对于小微型企业,就没有能力也不应该赋予如此沉重的社会责任。所以,现行劳动合同法没有考虑到企业规模、行业性质,要求所有企业一视同仁地适用所有规定,就会产生对小微型企业不公平问题。
  强化劳资双方诚信履行劳动合同
  劳动合同法倾斜保护劳动者,并不会打破诚实守信签订与履行劳动合同的原则。劳动合同法修订就是要改变在实施中不利于双方当事人诚实守信地履行合同中的一些不合理条款。比如要尊重违约金具有一定惩罚性的原则,法律设立违约金的功能有三:一是督促当事人履行合同,二是补偿一方违约给对方造成的损失,三是制裁违约方。违约金是对违约一方不履行合同的一种惩罚,对履行合同具有一定的担保作用。在劳动合同中设立违约金也应该具有惩罚性作用。例如,关于服务期违约金,劳动合同法第22条第2款规定,“劳动者违反服务期约定的”“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。上述规定对用人单位而言具有不合理性。因为,该规定仅仅具有补偿性,没有达到对违约者的惩罚目的。用人单位为劳动者提供专项培训,增长了劳动者的技能,使得劳动者在就业市场具有了优势。只有让那些违反约定的劳动者受到一定的惩罚,才能对这种培训合同具有约束力,促使劳动者诚信履行合同。
  适当调整矫枉过正的不合理条款
  劳动合同法适当倾斜保护劳动者,以弥补劳动者的弱势地位,这是现代文明社会的要求。然而,基于比例原则之精神,在保护弱势劳动者利益的同时,亦不可掩蔽和淡化对用人单位合法利益的保护。例如,劳动合同法中的解雇保护条款和劳动者辞职权条款都颇受争议,这些条款对解雇保护过于严格,而对劳动者的辞职权又过于宽松,不利于企业灵活用工和劳动者遵守合同的约定。按照世界各国通行做法,基于解雇保护的理念,有必要对用人单位的解雇权利进行一定限制。现行劳动合同法规定了相对比较严格的解雇保护,尤其当劳动合同自然终止的情况下,用人单位无任何过错也要给予劳动者合同终止的补偿金,这就加大了用人单位合同终止的责任,也限制了用人单位灵活用工。同时,给劳动者过于宽松的辞职权,导致劳动者解除合同过于随意,违背合同应该严守的基本原则。
  总之,劳动合同法修改虽然是大势所趋,但不应该急躁。笔者认为,加大保护劳动者的权利,让劳动者在改革中享有更多的成果,分享企业盈利的部分利润,让劳动者与企业成为一个共同体,这才是和谐社会的终极目标。

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